USD

-
-%

EUR

-
-%

GBP

-
-%

ALTIN GR

-
-%

BIST 100

-
-%
Av.Dr.Umut  Kolcuoğlu

YAZARLAR

16.02.2016 15:10:00

Finansal yardım yasağı yeniden değerlendirilmeli mi?

Türk Ticaret Kanunu uyarınca, finansal yardım yasağından bahsedebilmek için öncelikle bir pay iktisabı söz konusu olmalı ve hedef şirket, paylarının satın alınması amacıyla alıcı lehine finansal yardım sağlamalıdır. Söz konusu yardım, şirketin alıcı lehine avans, ödünç veya teminat vermesi şeklinde olabileceği gibi satın alma işleminin finansmanı için alıcı tarafından alınan kredinin şirkete nakli ya da işlem masraflarının şirket tarafından karşılanması şeklinde de olabilir

Bu bağlamda, kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemler ile şirket çalışanlarına pay edindirme programları hariç olmak üzere hedef şirketin kaynaklarının kullanımı sonucunu doğuran her türlü işlem, finansal yardım kapsamında yer alıyor. Finansal yardımın hedef şirketin mal varlığını fiilen azaltması gerekmiyor. Buna yönelik bir sonuç doğurabilme ihtimalinin bulunması yeterlidir. Finansal yardımın zamanlaması da önemli değildir; yardımın pay iktisabından önce veya sonra yapılmış olması yasağın uygulamasını değiştirmez. Finansal yardım yasağı, AB mevzuatında ilk defa 77/91 sayılı ve 13 Aralık 1976 tarihli İkinci Yönerge ile düzenlendi. Ancak yasak, uygulamada sıklıkla kullanılan kaldıraçlı devralma (leveraged buyout) işlemlerini aşırı sınırladığı gerekçesiyle Avrupa ülkelerinde eleştirilere konu oldu. 2006 yılında düzenlemede değişiklik yapılarak yasak esnetildi ve genel kurul onayı veya net aktiflerin belirli bir sınırın altına düşmemesi gibi bazı şartların varlığı halinde şirketin, paylarının satın alınması için finansal yardım sağlaması serbest bırakıldı. 1976 tarihli İkinci Yönerge’de yer alan düzenleme, Türk Ticaret Kanunu’ndaki yasağın temelini oluşturdu. Ancak 2006 yılında Avrupa Birliği mevzuatında yapılan değişiklikler, Türk Ticaret Kanunu 2012 yılında yürürlüğe girmesine karşın, kanunlaşan metne yansıtılamadı. Bazı Avrupa ülkelerinde kapsamı daraltılan finansal yardım yasağının Türkiye’de geniş şekilde düzenlenmesi tartışmaları da beraberinde getiriyor. Kanımca son yıllarda gerek sayı, gerek hacim bakımından oldukça artan ve ekonomiye ciddi katkı sağlayan şirket satın alımlarına yönelik finansman imkanlarının kısıtlanması, şirketin mal varlığının korunması amacının ötesine geçiyor ve şirket devralma işlemlerini engelleyebiliyor. Bu nedenle, korunan menfaat ile yasağın sonuçları arasında bir denge kurulmalı ve Avrupa Birliği mevzuatı ile paralel olarak finansal yardıma belli şartlar altında serbesti tanınmalı. Bir tartışma konusu ise yasağa ilişkin yaptırım. Avrupa Birliği düzenlemesinde, yasağa aykırılık halinde bir yaptırım öngörülmüyor ve bu husus üye devletlerin kararına bırakılıyor. Türk Ticaret Kanunu’nda ise yasağa aykırılığın yaptırımı finansal yardımın geçersiz olması… Peki, bu geçersizlik hangi işlemlere sirayet ediyor? Yasak uyarınca şirketin, paylarının satın alınması amacıyla alıcı lehine yaptığı tüm destek işlemleri geçersiz. Dolayısıyla finansal yardımı sağlayan şirket, geçersiz olan teminat sözleşmesi kapsamında alıcıya kredi sağlayan bankaya teminatı vermekten kaçınabilir veya verdiği teminatın iadesini talep edebilir. Türk Ticaret Kanunu’nun gerekçesinde bu hususun altı çiziliyor; finansal yardımın geçersizliğinin söz konusu pay iktisabını da geçersiz kılıp kılmayacağının çözümünün ise öğreti ve yargı kararlarına bırakıldığı belirtiliyor. Bu sorun Türk mahkemelerine henüz taşınmadı ancak çözüm yollarının belirlenmesinde yasağın korumayı amaçladığı menfaat mutlaka göz önünde tutulmalı. Finansal yardım yasağı, esas olarak şirketin mal varlığının korumasını hedeflediği için, yasağın sonuçları yalnızca şirketin kaynaklarının kullanımına yönelik işlemler bakımından geçerli olmalı. Pay iktisabının ise şirketten bağımsız olarak alıcı ve satıcı arasında gerçekleştirildiği ve mal varlığına doğrudan etki etmediği dikkate alındığında, yasağa aykırılık pay iktisabını hükümsüz kılmamalı.